<부동산 칼럼>현황도로에 대한 오해

이성호 웅상공인중개사회 회장
웅상뉴스 기자 / jun28258@gmail.com

입력 : 2017년 12월 23일

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ⓒ 웅상뉴스(웅상신문)

중개실무에서 토지를 중개하다보면, 거래하려고 하는 토지에 건축이 가능한지 판단하기가 어려울 때가 있다. 소위 현황도로에 접하고 있기 때문이다. 현황도로는 지적도상에 도로로 표기되어 있지 않지만 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로를 말한다. 현행건축법에는 ‘건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다.’ 그리고 ‘도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서, ① 국토의계획및이용에관한법률. 도로법. 사도법 그 밖의 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 예정도로, ② 건축허가 또는 신고 시에 시장 등이 위치를 지정하여 공고한 도로나 예정도로를 말한다’고 규정하고 있다. 현황도로에 대해서 많은 오해가 있으므로 건축법의 변천과정과 법원의 판례로 정리해 본다.
1975. 12. 31. 개정되기 전(이하 ‘종전건축법’)에 따르면 건축법상 도로란 폭 4미터 이상의 도로로서 사실상의 도로이면 족하고, 별도로 시장 등에 의한 공고 등이 이루어질 필요가 없었다. 그러나 건축법이 1975.12.31. 개정(이하 ‘개정건축법’) 되면서 단순히 현황도로로 사용되는 것만으로는 건축법상 도로로 인정될 수 없고, ① 도시계획법. 도로법. 사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 또는 예정도로, ② 건축허가 시 시장 등이 그 위치를 지정한 도로 또는 예정도로라는 요건이 부가되었다. ‘개정건축법’ 부칙 제2항에서는 종전의 규정에 의한 도로를 계속하여 도로로 본다고 규정하였으므로 ‘종전건축법’에 따른 폭 4미터 이상의 도로로서 주민들의 통행로로 사용되던 현황도로는 그 시행 이후에도 건축법상 도로로 간주되었다. 이어서 건축법은 1991. 5. 31. 전부개정(이하 ‘전부개정법’) 되어 ‘도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서, ① 국토의계획및이용에관한법률. 도로법. 사도법 그 밖의 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 예정도로, ② 건축허가 또는 신고 시에 시장 등이 위치를 지정하여 공고한 도로나 예정도로를 말한다’고 규정하고, 그 이후로 도로에 관한 정의규정은 동일하게 유지되었다.
1991년 ‘전부개정’으로 인하여, 1975년 ‘개정건축법’에 따르면 건축법상 도로로 인정되지만 ‘전부개정’된 건축법에 따르면 건축법상 도로로 인정되지 않는 경우의 문제가 발생하였다. 법률관계에 관한 부칙 규정을 두지 않았기 때문이다. 이에 관하여 대법원은 “법률이 전부 개정된 경우 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전의 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 보는 것이 원칙이기는 하나, 1991년 건축법의 전부 개정으로 위 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 건축법상 확정적으로 도로가 된 통행로들이 사실상의 통행로(현황도로)로 변경되어 법률상 공백상태가 발생하게 되는 점 등의 이유로 위 부칙 제2항의 효력이 상실되지 않는다”고 판단하였다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두815 판결). 따라서 1975.12.31. 이전부터 폭4미터 이상의 현황로가 개설되어 이용된 것이 입증되면 부칙 제2항에 따라 건축법상 도로로 인정된다는 것이 대법원 판례의 취지다. 그러나 1975.12.31. 이후에 개설된 현황도로는 건축법상 도로에 포함되지 않고, 건축법상 도로에 접하는 경우에만 접도요건을 충족하는 것으로 보게 되었다.
한편 건축법에서는 건축허가 또는 신고 시 시장 등이 현황도로를 건축법상 도로로 지정·공고할 수 있는 기준을 두고 있다. 허가권자가 도로의 위치를 지정․공고하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 지방자치단체의 조례에 따라 건축위원회의 심의를 거치면, 이해관계인의 동의 없이 지정할 수 있다. 이해관계인의 동의를 받는 경우이든 건축위원회의 심의를 거쳐서 지정하는 경우이든, 건축법의 요건을 갖추어야 한다. 양산시 건축조례 제28조(도로의 지정)는, ‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로로서 위원회의 심의를 거쳐 지정할 수 있는 도로는 다음 각 호와 같다’고 규정하고 있다. ① 새마을 사업 등 마을주민 공동 또는 시·읍·면·동에서 설치한 마을 진입로. ② 주거지가 형성된 곳의 마을주민 다수가 통로로 사용하는 도로. ③ 불특정 다수인이 도로로 사용 중인 복개된 하천·구거부지 및 제방 (단, 관리청에서 도로로 인정하는 경우는 제외한다).

웅상뉴스 기자 / jun28258@gmail.com

입력 : 2017년 12월 23일