계약금의 의미 정확하게 알자

이 성 호
웅상공인중개사회 회장
웅상뉴스 기자 /

입력 : 2015년 11월 05일

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부동산중개 실무에서의 경험에 의하면, 부동산 매매계약을 할 때 대부분은 계약금을 주고받는다. 그러나 계약금과 관련된 법리를 정확하게 이해하고 있는 사람은 그리 많지 않다. 계약 법리와 일반 사람들이 생각하고 있는 상식과는 많은 차이가 있어서 혼란스럽기도 하다.

계약서를 작성하기 전에 계약금 중 일부(‘가계약금’이라 칭하나 법률용어는 아님)를 지급하거나 또는 계약서를 작성하고 계약금까지 지불하고 난 후에 어느 한 쪽에서 계약을 깨트리려고 할 때, 계약금을 몰수하거나 2배를 지급하여야 한다는 것은 잘못된 상식이다. 계약금은 위약금이 아니기 때문이다. 위약금에 관한 사항은 별도로 약정을 하여야 한다. 위약금 약정이 없는 한 계약이 해제되면 그 계약금을 몰수하거나 2배를 지급하여야하는 것이 아니다. 이는 대법원 판례에서도 분명히 밝히고 있다. “계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로써 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.”(대법원 1996.6.14. 선고 95다54693 판결)

매매계약(주된 계약)은 당사자 간의 의사의 합치로 성립한다. 다시 말해서 계약금 수수와는 무관하다. 계약금이 없는 매매계약도 당연히 효력이 있는 것이다. 또한 계약서를 작성하지 않았더라도 의사의 합치가 있다면 매매계약은 성립한다. 그러나 계약금이 수수된 경우에는 매매계약과는 다른 ‘계약금계약’을 체결한 것이고 실제로 계약금이 수수되어야 효력발생 한다.

소위 ‘요물계약’인 것이다. 계약금계약을 한 경우에 민법 제565조 제1항에서는 “매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간의 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.”고 규정하여 계약의 구속에서 벗어날 수 있음을 인정하고 있다. 계약금은 위약금이 아니고, 계약의 성립요소도 아니다. 단지 법정해약금일 뿐이다. 계약금에 대한 해제권 행사는 당사자가 특약사항으로 배제하는 것도 가능하고, 상대방이 이행에 착수할 때까지만 가능하다.

한편 고등법원에서, 위약금 조항을 특약사항으로 정하지 않았다하더라도 계약금을 위약금으로 보는 것은 ‘사실인 관습’에 해당한다는 취지의 판결을 내린 적이 있어서 소개한다. “일반적으로 부동산매매계약 체결시 매수인이 매도인에게 매매대금의 일정 비율(통상 10%)에 해당하는 금원을 계약금으로 지급하고 있는데, 이러한 계약금은 민법 제565조 제1항에 따라 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 매수인은 이를 포기하고 매도인은 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있는 해약금으로 추정되는 것이지만, 더 나아가 부동산매매계약시 계약금이 교부되는 경우에 매수인의 채무불이행시 그가 지급한 계약금을 몰취당하는 것으로 하고 매도인의 채무불이행시 그가 지급받은 계약금의 배액을 상환하기로 하는, 즉 계약금의 지급을 곧 위약금의 약정으로 보는 것은 비록 시민들의 법적 확신에 의하여 확고한 법적 규범으로 승인될 정도에는 이르지 않았으나 사회내의 거래관행으로 생성된 사실적 규범인 관습에 해당된다 할 것이다.” (서울고등법원 2004.11.9. 선고 2003나38339) 대법원의 논지와 배치되는 판결로 상고심까지 갈 것인가에 대한 관심이 집중되었는데, 상고는 하였으나 소송 도중 취하를 해서 아쉽게 끝났다.

또한 소위 ‘가계약금’에 대해서 ‘임시 계약금’이라는 용어로 공인중개사법에 명시하여 일반 계약과 같이 민법의 적용을 받도록 하는 공인중개사법 일부개정안이 발의된 적도 있다. 주요내용은 다음과 같다.

“부동산을 취득하려는 사람이 해당 부동산을 선점하기 위하여 부동산을 양도하려는 사람과 본계약을 체결하기 전에 개업공인중개사에게 임시 계약금을 지급하고 임시 계약을 체결하는 행위가 관행화되어 있다. 이러한 임시 계약은 대법원 판례도 민법상 계약으로 인정하고 있으나 계약서 등의 형식을 갖추지 않고 구두로 약정한 후 임시 계약금을 지급하는 방식으로 체결되고 있어 중개의뢰인이 이를 계약으로 생각하지 않고 일방적으로 해지한 후 해약금 지급을 거부하는 사례가 많은 실정이다. 이에 임시 계약서를 작성하거나 임시 계약금을 지급하는 경우 임시 계약이 체결된 것으로 보도록 법률에 명시하고, 일반계약과 같이 민법의 적용을 받도록 함으로써 임시 계약과 관련된 분쟁을 예방하려는 것이다.”(2013.2 전하진의원 대표발의)

계약금 등이 지급되었으나, 위약금 특약이 없는 상태에서 교부자의 귀책사유를 이유로 수령자가 계약해제를 하였다면, 수령자는 받은 금액에 이자까지 보태서 돌려주어야 한다. 물론 계약체결과정에서 수령자가 손해 본 것이 있다면 별도로 청구하면 되나, 대부분 입증이 되지 않는다. 위약금특약은 당사자가 합의하여 정해야 하고, 개업공인중개사는 확인설명을 하여야 한다. 분쟁이 발생하면 한 쪽이 불이익을 받기 때문이다.

웅상뉴스 기자 /

입력 : 2015년 11월 05일